Discriminação indireta de gênero: o resultado pode revelar mais do que a intenção?

Uma decisão recente do TST reacendeu um debate que merece ser enfrentado com mais rigor do que normalmente recebe. O caso envolve a condenação da empresa Ortobom — fabricante de colchões cuja unidade em Arapongas, no Paraná, não contava com uma única mulher entre os 24 cargos de gerência e subgerência.

A ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho; a 3ª Turma manteve, por unanimidade, a condenação de R$ 300 mil por danos morais coletivos. O ministro relator Alberto Balazeiro aplicou expressamente o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero do CNJ (Resolução 492/23) e qualificou o que encontrou como discriminação indireta. O que ali funcionava era um sistema de promoção que, sem critérios objetivos e sem qualquer justificativa demonstrável, produzia sempre o mesmo resultado.

O debate que essa decisão reabre não necessariamente tem a ver com cotas ou com diversidade como política corporativa. É mais técnico e, não por isso, menos incômodo. Traduz-se em duas perguntas. É possível reconhecer discriminação sem que ninguém a tenha declarado? E, se a resposta for positiva (o que me parece correto, com as devidas ressalvas), quais são os limites desse reconhecimento?

A distinção que importa

A discriminação direta é mais “fácil” de trabalhar juridicamente. Ela pressupõe um motivo proibido, como gênero, raça, idade, deficiência ou origem, que opera de forma explícita, seja na regra expressa, na ordem declarada ou na exclusão assumida. A prova, mesmo difícil na prática, segue um roteiro conhecido. Demonstra-se o ato, identifica-se o motivo, reconhece-se o ilícito.

A discriminação indireta opera por outra lógica. O ponto de partida deixa de ser a intenção declarada e passa a ser o efeito concreto de práticas que se apresentam como neutras. Uma política aparentemente uniforme pode produzir impacto desproporcional sobre determinado grupo. Um processo seletivo sem exclusões formais pode, na prática, funcionar como filtro. Critérios de promoção baseados em “perfil”, “confiança” ou “aderência cultural” podem ser legítimos, ou podem encobrir padrões de exclusão que ninguém precisou escrever para que se materializassem.

O fundamento normativo desse instituto não é novo no direito brasileiro. A Convenção 111 da OIT, promulgada originalmente pelo Decreto nº 62.150/1968 e hoje consolidada pelo Decreto nº 10.088/2019, define discriminação a partir de seus efeitos, ao falar em “toda distinção, exclusão ou preferência (...) que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade”. A Constituição, em especial os arts. 3º, IV, 5º, caput e I, e 7º, XXX, veda a discriminação por sexo e a diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo. A Lei 9.029/95, por sua vez, proíbe práticas discriminatórias nas relações de trabalho de forma ampla. Base normativa, portanto, não falta. O que ainda se constrói é a jurisprudência sobre como esse conjunto de normas se traduz em ônus probatório e em critérios de reconhecimento do ilícito.

A prova que o silêncio faz

Na discriminação indireta, a análise desloca o foco da intenção para o resultado e, com isso, reconfigura o que conta como prova. Não se exige confissão. Não se exige tampouco que toda desigualdade de resultado seja automaticamente tratada como ilícito. O que a teoria do impacto desproporcional, originária do direito norte-americano e passível de ser invocada como ferramenta interpretativa da discriminação indireta, propõe é que um padrão consistente de exclusão, quando desprovido de justificativa objetiva demonstrável, pode adquirir relevância probatória.

No caso da Ortobom, a combinação foi particularmente expressiva. Não havia uma única mulher em cargos de gestão, numa cidade cuja maioria da população é feminina, sem que os depoimentos colhidos nos autos indicassem qualquer critério objetivo que explicasse aquela composição. A defesa da empresa alegou que as promoções seguiam critérios de antiguidade e mérito. O problema é que mérito descreve um processo, não uma boa intenção. E processo precisa ser auditável, de modo a demonstrar quais eram os parâmetros, quem foi avaliado, por que determinada pessoa foi escolhida e por que outras ficaram para trás.

Na ausência de qualquer registro capaz de sustentar essa afirmação, o silêncio documental deixou de ser neutro. Passou a funcionar como dado, e dado desfavorável à empresa.

Isso não configura inversão arbitrária do ônus da prova. Decorre logicamente de um modelo em que a empresa detém as informações relevantes sobre seus próprios processos internos. Quem controla os critérios de promoção, quem documenta ou deixa de documentar as decisões, quem define o que conta como mérito é a empresa. Se ela não consegue explicar como esse processo funcionou, a ausência de explicação conta.

O ponto em que a cautela é necessária

Até aqui, o argumento favorável ao reconhecimento da discriminação indireta parece sólido e dentro dos limites que o próprio caso estabelece. O risco começa quando se pretende extrair desse raciocínio uma regra geral, segundo a qual qualquer assimetria estatística de gênero em cargos de liderança seria, por si só, indicativa de discriminação.

Esse salto não se sustenta.

A jurisprudência trabalhista brasileira ainda não consolidou critérios uniformes para diferenciar assimetria que resulta de discriminação estrutural de assimetria que reflete outros fatores, como o mercado de trabalho histórico, as especificidades setoriais ou o tempo de constituição do quadro funcional. A falta de consolidação não invalida o instituto, mas impõe responsabilidade interpretativa. Tratar a estatística como prova suficiente, independentemente do contexto, equivale a substituir a análise do conjunto probatório por uma presunção absoluta que o próprio relator do caso Ortobom recusou expressamente.

Em outras palavras, os dados estatísticos não geram presunção absoluta de discriminação, mas impõem à empresa o dever de apresentar justificativas objetivas. É uma distinção relevante. A estatística ativa um ônus, não resolve o julgamento. O que o encerra é a resposta a esse ônus, ou a falta dela.

A cautela, portanto, é necessária num ponto bem específico. O reconhecimento da discriminação indireta é juridicamente possível e normativamente fundado. Mas deve ser reservado para contextos em que o conjunto probatório sustente a conclusão, como, por exemplo, padrão gritante de exclusão, ausência de justificativa objetiva demonstrável e ausência de outros elementos que expliquem aquele resultado. Usar a ferramenta interpretativa fora dessas condições não protege ninguém. Só cria insegurança jurídica e fragiliza o próprio instituto.

O que a decisão realmente inaugura

A condenação da Ortobom não criou uma obrigação nova. Ela tornou visível uma que já existia.

Empresas sempre tiveram o dever de não discriminar. O que muda, na prática, é a exigência de que esse dever seja demonstrável, e não apenas declarado. Critérios documentados, parâmetros definidos para avaliação, registros de decisão, coerência entre o que se afirma sobre os processos internos e o que efetivamente ocorre. Tudo isso deixa de ser boa prática opcional para se tornar instrumento de prova.

Essa lógica não se limita ao gênero e hipóteses de promoção. Pode aparecer em processos seletivos, dispensas, critérios de bônus, distribuição de oportunidades de desenvolvimento, políticas de transferência, em qualquer contexto em que uma prática interna produza padrão de exclusão para qualquer grupo dito vulnerável sem justificativa objetiva rastreável.

O resultado, quando consistente e inexplicável, pode revelar mais do que a intenção jamais colocaria no papel. A questão que fica, e que a jurisprudência ainda precisará responder com mais precisão, é saber exatamente quanto esse resultado precisa revelar antes que o direito intervenha.

RR 151-04.2022.5.09.0653, 3ª Turma do TST, julgado em 10/06/2026.

Links de interesse:

• Notícia do TST: Indústria terá de promover igualdade entre homens e mulheres em seu quadro gerencial

• Convenção 111 da OIT — página da OIT: C111 — Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação

• Versão incorporada ao ordenamento brasileiro: Decreto nº 62.150/1968 — Planalto

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